Como siempre explicamos a los clientes que acuden a nuestro despacho a solicitar asesoramiento o contratar nuestros servicios, la ruptura de las relaciones de pareja provoca una modificación en la vida del núcleo familiar, que no destruye éste, sino que lo transforma.
De esta manera, los menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, de conformidad con el artículo 160 del Código Civil, estableciendo los artículos 90 y 94 del mismo cuerpo legal el derecho de visitas de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía como medida imperativa en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio.
Uno de los incumplimiento del régimen de vistas más habituales consiste en no proporcionar a los menores la ropa y objetos de uso cotidiano que necesiten cuando se trasladan a casa del otro progenitor. Es importante reseñar la obligación del progenitor custodio de entregar a los menores con la ropa y enseres necesarios, y la obligación del progenitor no custodio de devolverlos en el mismo estado.
Con carácter previo al estudio de este tipo de incumplimientos, vamos a centrarnos en los incumplimientos de carácter general en el derecho de visitas, debiendo distinguir entre los supuestos de no ejercicio del derecho motivados por:
(i) Hechos no previstos por los progenitores o el juez: Accidentes o enfermedades graves, cambios de residencia por motivos laborales, ingreso en prisión de uno de los padres, etc.
En este caso, si la situación es transitoria (como una enfermedad) sería suficiente con que los hechos que impiden las visitas fueran comunicados entre ambos padres y acordaran como superarlos; si puede consolidarse y devenir permanente (como un traslado de residencia), deberá de modificarse la resolución judicial para adaptar el régimen de visitas a las nuevas condiciones.
El progenitor custodio, debe de posibilitar la relación de sus hijos con el otro progenitor como consecuencia del deber de velar por ellos y brindarles la protección integral que se comprende en la patria potestad.
(ii) Incumplimientos propiamente dichos, que constituyen inobservancias deliberadas de lo establecido en la resolución que regula las visitas.
La conducta del progenitor custodio incurrirá en un incumplimiento total cuando impide que se ejerza el derecho (no entregando al menor), y parcial cuando impide que el ejercicio se realice del modo previsto en la resolución (con retrasos en la entrega, alteración de los días, o por informar de acontecimientos en la vida de los menores, como necesidades de medicación por enfermedad, necesidad de acudir a eventos, etc.).
Constituirán incumplimientos por parte del progenitor no custodio, tanto la dejación total del deber (no manteniendo contacto alguno con sus hijos en los períodos establecidos), como el cumplimiento imperfecto del régimen (por ejercicio abusivo del derecho de relación como por ejercicio parcial, tardío o defectuoso: no presentarse en el lugar y a la hora determinadas para tener a sus hijos en su compañía, sin causa alguna que lo justifique; ejercer el derecho de visitas pero con retrasos en la recogida o entrega de los menores; cumplimiento de ciertas visitas y no de otras; la dejación de los deberes inherentes al ejercicio de la custodia, como no colaborar en la realización de las tareas escolares de los hijos cuando se encuentran en su compañía, no alimentarlos o cuidar su vestido y habitación de forma adecuada, dejarlos en compañía de otros familiares, o exponer a los menores a situaciones que no son propicias para su desarrollo).
Una vez expuestos, de manera concisa, los incumplimientos de carácter general en el derecho de visitas, vamos a centrarnos en el problema que surge cuando, en los intercambios de guarda y custodia, los menores se trasladan de domicilio sin ropa y enseres propios y sin la documentación personal que pudieran necesitar:
(i) Ropa y enseres de los menores. Si los progenitores no dotan al niño de ropa en los intercambios deberá comprarse la necesaria en cada domicilio, lo cual conllevaría a un problema económico (hay que tener en consideración la ropa de calle de verano e invierno, la utilizada en actividades deportivas o extraescolares, los libros de texto y material auxiliar como ordenadores, tabletas, útiles de dibujo, instrumentos musicales, etc); pero también conllevaría a un perjuicio para el menor, pues éste tendría que tener en cuenta de qué casa es la ropa que lleva puesta cada vez que va a cambiar de domicilio.
(ii) Pasaportes, DNI y tarjetas sanitarias. El pasaporte y DNI se definen en la normativa como documentos públicos, personales, individuales e intransferibles, de forma que tendrían que permanecer en posesión del menor siempre, incluido en los traslados de domicilio. Por ello no deberían de originarse controversias en cuanto a su tenencia porque, además, ninguno de los progenitores puede oponer al otro la propiedad por haberlo pagado.
En el caso de las tarjetas sanitarias se ha regulado en normativas autonómicas la expedición de duplicados cuando los progenitores de menores de edad no conviven, por lo que pueden tenerse tarjetas en cada domicilio y con ello evitar conflictos al respecto.
El artículo 154 del Código Civil regula el ejercicio de la patria potestad, como responsabilidad parental en interés de los menores que pasará, en primer lugar, por tener a su disposición en cualquier domicilio en que se encuentren la ropa y enseres que necesiten y, en segundo lugar, por no ser sometidos a la presión que supone observar a sus padres inmersos en procedimientos judiciales por cuestiones banales.
Por ello, la solución más deseable, y que desde nuestro despacho siempre ofrecemos, es la de alcanzar un acuerdo.
Respecto a las controversias suscitadas por la obligación de entregar a los menores con la ropa y enseres necesarios, y la de devolverlos en el mismo estado, las Audiencias Provinciales resuelven las mismas en varios sentidos.
Una postura considera que no ha de incluirse en la resolución de medidas paternofiliales la obligación del custodio de que los menores marchen a casa del otro progenitor con la ropa y enseres que les haga falta para los días que van a pasar en su compañía. Al fijarse en la resolución lo relativo al concepto de “alimentos” de los hijos, que comprenden la alimentación, vestido, educación, sanidad y habitación (artículo 142 del Código Civil), estaría comprendida en esos alimentos la disponibilidad de ropa y enseres de los menores, por ello, si los pagan ambos progenitores por tener establecida la guarda compartida o por cualquier otra causa, cada uno debería de proporcionarlos en su domicilio, situación que exige una organización compleja, pues en los cambios de guarda habrán de tener en cuenta los menores quien le ha comprado la ropa que llevan así como los materiales escolares, etc. Debido a su complejidad, no parece una solución muy razonable.
Cuando la guarda es monoparental con régimen de visitas para el otro progenitor, suele pagar alimentos el no custodio, pensión en la que se incluyen la ropa y enseres de los menores, por lo que el progenitor custodio deberá entregar a los menores con la ropa y enseres necesarios para el ejercicio del derecho de visitas sin que sea necesario que se recoja en la resolución.
Algunas sentencias hacen referencia a que es inherente a la entrega de los menores en el cambio de guarda el que lleven con ellos la ropa y enseres necesarios, por lo que no lo incluyen, pero señalan que es susceptible de ejecución si se incumple.
Tampoco se estima necesaria la inclusión cuando los menores tienen suficiente juicio por edad o madurez y deciden qué ropa y que cosas quieren llevar consigo durante las visitas. Esta opción supone llevar a la práctica lo establecido en el artículo 2.2. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de protección jurídica del menor, respecto a tener en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones del menor, y su derecho a participar progresivamente en la determinación de su interés superior.
La solución más óptima pasa por que el menor tenga su ropa y sus enseres, que se pagarán, en su mayor parte, con la pensión de alimentos que abone el progenitor no custodio, repartida entre los domicilios de sus progenitores, sin que sea necesario controlar con precisión matemática qué prendas o qué objetos se encuentran en cada uno.
Como se pronuncian la mayor parte de resoluciones, la lógica indica que la mayor cantidad de ropa de los menores estará en la casa del progenitor custodio, y éste no podrá negarse a que cuando se van a marchar con el otro progenitor, lo hagan con la ropa y material que necesiten durante ese período.
Existe gran cantidad de resoluciones de instancia que, en supuestos donde se da un alto nivel de conflictividad entre los progenitores, insertan cláusulas con el siguiente contenido:
“El menor deberá ser entregado al padre con los enseres precisos (ropa, artículos personales y demás de similar naturaleza) y adecuados al tiempo que vaya a pasar con aquel, quien a su vez deberá restituirlo con todos ellos una vez concluida la visita”.
Ahora bien, una vez que se ha dictado resolución en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, y la misma es firme, ¿Qué se puede hacer cuando se da un incumplimiento de la obligación de proporcionar a los menores la ropa y objetos de uso cotidiano que necesiten cuando se trasladan a casa del progenitor no custodio?
Ante esta incumplimiento, existe la posibilidad de proceder a la ejecución forzosa de la resolución judicial en virtud del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Concretamente, se debería aplicar el artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer, o entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo, pudiendo apercibir al ejecutado con el empleo de apremios personales y multas pecuniarias.
En este caso, el requerimiento consistirá en ordenar al progenitor custodio que facilite al menor la ropa y enseres que necesite en el ejercicio de las visitas, o al progenitor no custodio que los devuelva en el mismo estado en que los recibió.
Al ser la obligación de proporcionar la ropa y enseres una obligación personalísima, de conformidad con el artículo 709.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es aplicable en la ejecución imponer una multa por cada mes que transcurra sin llevarse a cabo la obligación desde que finalice el plazo que se conceda al ejecutado para cumplir el requerimiento.
La cuantía de dicha multa se establecerá según la gravedad del incumplimiento, su duración en el tiempo, o la capacidad económica del ejecutado.
También es aplicable a este tipo de ejecución el apercibimiento al ejecutado que el incumplimiento de lo ordenado podría ser constitutivo de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, en casos de conductas reiteradas y graves.
