Como así ha fijado nuestro Tribunal Supremo, la custodia compartida debe ser el régimen normal y deseable en los procedimientos de divorcio y/o separación.

Este régimen se regula en los apartados 5, 6, 8 y 9 del artículo 92 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“5.- Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6.- En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

8.- Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. (OJO: declarado inconstitucional y nulo el inciso destacado).

9.- El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.”

Según el Tribunal Supremo, la interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, la cual se acordará cuando concurran los siguientes criterios:

– La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

– Los deseos manifestados por los menores competentes.

– El número de hijos.

– El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

– El resultado de los informes exigidos legalmente.

– Y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La referida doctrina se ha ido reiterando en sucesivas resoluciones, consolidándose así la institución de la guarda y custodia compartida como un sistema normal e incluso deseable y que, en consecuencia, tal y como recoge el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 242/2018, de 24 de Abril:

“(…) exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guardia y custodia, llamada compartida (…)”.