La realidad social ha conllevado la necesidad de amparar el derecho que asiste a los abuelos de ver y estar con sus nietos y de igual forma de los nietos de disfrutar de sus abuelos.
Pero antes de adentrarnos en el ejercicio de este derecho, se hace preciso realizar una definición de lo que es el derecho de visitas. Para definir el régimen de visitas hay que partir del régimen de guarda y custodia que se ha establecido en el proceso de separación o divorcio, ya que para que hablemos de visitas debe haberse instaurado un sistema guarda y custodia a favor de uno de los progenitores y si lo que se ha establecido es el régimen de custodia compartida en el que ambos progenitores tienen en iguales periodos a sus hijos, entonces tenemos que definir de estancias a los períodos que pasan los menores con cada progenitor.
En la custodia compartida al ser las estancias de los menores con sus padres en iguales periodos de tiempo (o lo más proporcional posible), es más fácil encajar las visitas y comunicaciones con los abuelos al existir periodos más prolongados de tiempo y poder disponer de los mismos los progenitores como más deseen.
En cambio, los problemas pueden surgir cuando nos encontramos en el régimen de visitas, puesto que se trataría de fines de semanas alternos y mitades vacacionales, donde en más complicado encajar las visitas en un fin de semana con los abuelos cuando ya el progenitor lleve más de una semana sin ver a sus hijos y teniendo el deseo de hacer cosas con ellos en tan breve espacio de tiempo, puesto que un fin de semana pasa rápido.
Para determinar dicho régimen de visitas y sus horarios, va a ser muy importante la opinión y los deseos expresados por los menores, que aparte del resto de declaraciones como las de los progenitores y de los abuelos, será tenido en cuenta de forma prioritaria por el juez, como así dispone el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para establecer el régimen de visitas el juez atenderá al dictado de lo establecido en el artículo 94 del Código Civil que afirma que:” La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad”.
Igualmente, el artículo 160 del Código Civil dice expresamente: “1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.
Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.
2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.
En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.”.
Las discrepancias acerca del establecimiento del régimen de visitas en un proceso judicial vendrán determinadas por las circunstancias del asunto y en especial por lo que se dispone en el artículo 103 del Código Civil cuando dice que el juez deberá determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Asimismo, excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Por ello esta posibilidad que prevé el artículo de encomendar la guarda de los menores a los abuelos, va a suponer una ampliación de las posibilidades de adjudicación a los mismos no ya de un derecho de visitas sino incluso de la misma guarda y custodia.
El cumplirse un régimen de visitas con el resto de familiares del menor, como son los abuelos, cumple unos propósitos de mejora de las relaciones familiares y de actuación en interés del menor. Puesto que este derecho supone un claro beneficio para el desarrollo de la personalidad del menor, ya que el tiempo de estancia y visitas a sus allegados más cercanos hace que se desarrolle su personalidad y crezcan como personas íntegras y con enriquecimientos interfamiliares.
Los elementos que conforman dicho derecho de visitas son los siguientes:
1.- El tiempo de estancia con sus abuelos que podrá ser más o menos prolongado en función de los tiempos que los progenitores tengan a sus hijos y de factores espaciales por las distancias que existan entre los domicilios entre nietos y abuelos.
2.- El tiempo de relación con los mismos para cumplimentar el desarrollo de su personalidad.
El derecho de visitas que se suscita por parte de los abuelos hacia sus nietos, tiene su base de reconocimiento en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 31 de mayo de 2018 donde resolvió este Tribunal que el Reglamento nº 2201/2003 no excluye expresamente de su ámbito de aplicación el derecho de visita de los abuelos a sus nietos.
Para determinar si concurre establecer dicho régimen de visitas, habrá de atenderse al interés del menor como causa principal. Esta es la premisa que ha establecido el Tribunal Supremo en distintas resoluciones judiciales para conceder o no dicho régimen de visitas.
Hay que tener en cuenta que en el establecimiento de este derecho de visitas puede darse una coincidencia en el derecho de los abuelos con el del progenitor no custodio, pero que es una vía admitida por los tribunales como factible, ya que no se puede obviar los conflictos que puedan existir entre el progenitor no custodio que tiene asignada un régimen de visitas y sus propios padres, lo que hará que éstos deban acudir a los tribunales a reclamar su propio derecho de visitas, aunque sea más moderado que el del progenitor.
Si se está hablando de una custodia a favor de uno de los progenitores, habrá que tener en cuenta el régimen de visitas que tenga establecido el otro progenitor, puesto que, para acordar un tiempo de visitas para los abuelos, y hay que tener en cuenta que existen abuelos por ambas partes, deberá ser fuera del tiempo establecido de visitas para el progenitor no custodio. Ello supone que, si se acuerda un tiempo de visitas durante algún día o unas horas para los abuelos, será tiempo que se restará del tiempo de custodia del progenitor que tenga al menor consigo.
No obstante a lo expuesto, el artículo 160 del Código Civil, en su párrafo 2, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no obstante no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Tales causas podrán ser circunstancias como conductas de enfrentamientos familiares que puedan repercutir en la integridad psicológica del menor; circunstancias tales como que un enfrentamiento entre el menor y sus abuelos por desavenencias conlleve finalmente un desarrollo contrario al interés del menor, por el alto grado de perjuicio que pudiera producir tales comportamientos.
En el ejercicio de dicho derecho de visitas, los abuelos deben responsabilizarse ante el juez de los cuidados y seguridad del menor mientras permanezca bajo su cuidado, por lo que, el juez antes de conceder un tiempo de visitas a los abuelos debe cerciorarse de que los mismos se encuentran en plenas condiciones físicas y psicológicas para hacerse cargo del menor/es en cuestión. En consecuencia, en el desempeño de su derecho de visitas, los abuelos deben comprender que no sólo deben respetar las directrices de los padres y que su papel es secundario, sino también que su actuación, aunque importante, está subordinada al interés de los niños y no puede causar en ellos inquietud o somatización. Los abuelos no han de tomar iniciativas educativas contrarias al modelo que los padres han elegido y el vínculo de los menores con los abuelos debe llegar a ser de menor intensidad que el que han de mantener con los padres.
