El artículo 226 del Código Penal dispone que:
«El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses«.
El bien jurídico protegido de este delito es múltiple, como lo son los intereses familiares afectados por los deberes que se incumplen: la vida, la salud, la dignidad, el derecho a una educación y formación integral, el bienestar económico, etc.
Todo ello puede resumirse en la idea de protección de los derechos esenciales que corresponden a los integrantes del grupo familiar, invocables frente a otros miembros, que tendrán un correlativo deber asistencial.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que el bien jurídico lo constituye el derecho subjetivo a la asistencia que poseen los hijos, los pupilos, el cónyuge, y, en su caso, los ascendientes de una persona.
La conducta típica se estructura de forma alternativa y se sanciona a quien deje de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar (para la patria potestad estos serían los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y representarlos y administrar sus bienes, en virtud del artículo 154 del Código Civil); o bien, a quien deje de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados.
En cualquiera de las dos modalidades comisivas se está ante un tipo doloso, por lo que resulta necesario para proceder a la condena que se acredite lo siguiente:
(i) Que el sujeto obligado sea conocedor de sus obligaciones legales de asistencia.
(ii) Que el sujeto obligado actúe con voluntad de desatención.
Si ello no se prueba, no se podrá condenar a nadie como autor de un delito de abandono de familia del artículo 226.1 del Código Penal.
En consecuencia, y debido a la actual situación excepcional que se vive en España debido al Covid-19, un exceso de celo de los padres que intentan proteger a sus hijos para que no se contagien del virus al asistir al centro escolar, no puede integrar la parte subjetiva del tipo penal de abandono de familia.
